之后，进入近现代，日本的民事正义体系，除了仍然以原来的民间非正式调解为前置条件之外，在法院调解之中，更区别了和解与调停两大程序：前者以妥协为主，后者则带有更多的审判性。

即便是在其对（基督教）教会法的分析中，所突出的也只是其形式理性化的趋向，并没有认真考虑神父在其教区中所起的作用，包括调解。[23] 参见[美]白凯：《中国的妇女与财产：960-1949》，上海书店出版社2007年版，第2、3章，第39-80页。

但它们只是一种中介组织，并不是真正的雇用单位本身，资本又十分有限，劳动者根本就没有可能从它们那里获得工资和福利等问题方面的实质性处理。把两者混合、统称ADR，再把ADR与十分不同的中国非正式调解和半正式调解相提并论，只可能导致严重的误解。而在民事正义一级要素的排名下，日本在102个国家中位于排名较高的第14位，韩国则是更高的第7位。即便是在关乎政治体制方面，它的衡量标准也没有简单拘泥于诸如选举制度和多党制度的形式，而是更聚焦于立法机构和司法机构能否在实际运作中有效限制政府权力的问题。[27]到19世纪，瞿同祖所特别强调的等级关系，在中国的法律体系（即成文法和其实际运作）之中已经不再占据中心地位，法律已经相当高度平民化。

[34] 同注1，第654-658、809-901页。目前，世界正义工程所使用的估量方法，是凭借对每个国家和地区从其三个最大城市抽样得出的1000人的面对面（或通过电话或网上联系）所做的访谈/问卷调查。另一方面，对制度利益的解读，应立足于法治国的基础利益，力求相关结论合乎法秩序的整体价值判断。

试图以如此简单的标准来一刀切地解决违法性判断的问题，一方面固然让人钦佩其勇气与胆略，另一方面也不禁对其所得出结论的妥当性表示担忧。无怪乎有批评者指出，张明楷教授在反驳行为功利主义导致不正义的批判时，事实上也采用了规则功利主义所强调的整体功利的计算方法。不仅如此，在其他情况下，刑法将某种行为宣告为犯罪并科处刑罚，是否真能使人们觉得正义得到伸张，自己不再受到犯罪人的威胁，也都成为疑问。对于拥护社会功利主义的结果无价值论而言，客观的一般人标准总是更受到青睐。

再次，以法益为唯一考量因素的利益衡量观，使法益衡量论者热衷于构建统一的违法阻却原理而忽视具体的正当化事由在内在结构上的差异。一则，以法益保护价值的比较来取代法益本身的比较，诚然可对正当防卫的正当化根据做出说明。

刑事诉讼中，公诉方代表的国家本身就是作为一方当事人而存在。在违法性的判断中，作为最后一个步骤，必须考虑如果将行为予以正当化，是否会损及包括人性尊严在内的宪法基础性价值的问题。通过检讨法益衡量说在实体层面所面临的疑问与其在方法论上所存在的缺陷，本文真正关心的是利益衡量在刑法中的适用问题。按其所主张的考量方式，不仅法确证的利益被完全弃之不顾，优先保护防卫人群体利益的立法设定，也被变更为基本对等地保护防卫人群体与侵害人群体的利益。

在法适用层面，放弃对概念的单纯的、形式的演绎，而改为实质性地展开利益衡量，是法体系为应对复杂社会在方法论上所作的重要调整。同时，它也不能对我国刑法第234条之一的组织出卖人体器官罪给出合乎教义学逻辑的说明。Philipp Heck, The Jurisprudence of Interests，in M. Magdalena Schoch ed., The Jurisprudence of Interests, Harvard University Press,1948, p.33. [9]Vgl. Renzikoivski, Notstand und Notwehr,1994, S.34，37—38. [10]Vgl. Renzikoivski（Fn.9）, S.35ff. [11]付立庆：日本刑法学中的行为无价值论与结果无价值论之争及中国的选择，《江苏行政学院学报》2013年第1期。[98] 承认人性尊严构成对追求功利最大化的绝对限制，意味着在违法性的判断中，即使符合制度利益的保护取向，并且对制度利益的解读合乎特定基本权利所彰显的价值，也不一定能够得出行为可予正当化的结论。

试想，牺牲等值法益的行为都能在不附加条件的情况下得到正当化，更何况是所牺牲的法益在价值上低于所保护的法益的场合？三则，被避险人对牺牲生命有无承诺，不会改变法益之间的价值关系。就正当防卫而言，其在对发生概率极小的偶然防卫表现出极端宽容的同时，对与守法公民切身相关的诸多问题，包括对防卫限度的从严把握与对不法侵害的广泛认定等，采取的都是使守法公民易于为刑法之网所攫获的严峻态度。

[83]相应地，对制度利益的解读，自然应当以宪法基本权利所彰显的价值作为必要的指导。[74]然而，针对相关的利益群体在制度上做出整体性的安排，理应属于制度利益的组成部分。

[72]对社会公共利益做这样的界定，并不合乎人们对它的一般理解。比如，A在结冰的路上驾驶车辆，并未违反任何交通法规，但由于路面打滑致刹车失灵而撞向B, B明知A出于无意，在能够轻易闪避的情况下，仍拿手中的长柄雨伞给予A致命的一击，致A当场死亡。同时，按照利益的层次结构理论，放在社会公共利益范畴之中予以处理的秩序利益，在刑法领域，也更适宜置于制度利益的层面来考虑。在利益的层次结构中，法治国的基础利益构成利益衡量的支点与根基。可见，法益衡量说的解释困境在于错误地理解了问题所在：允许人们对不法侵害实施正当防卫并不在于该行为在每个具体的场合下都能真正实现法益最大化，而是因为如果刑法作出允许人们如此行事的规定，有利于在整体上实现法益最大化。[62] 最后，由于无视制度利益与法治国的基础利益，而允许以解释者自身的利益衡量，来取代立法上做出的利益安排格局，法益衡量说时常导致法秩序评价上的失衡。

二是宪法中的某些基本价值具有绝对性，禁止对其作相对化的处理，即不允许为其他利益所超越。认为此类行为符合相关犯罪的构成要件，而只是由于存在被害人同意而在违法性层面予以正当化，是荒谬的。

[44]问题在于，如果伤害的程度是决定可罚性的唯一因素，则法益衡量论者势必无法合理地解释，为什么自愿捐献器官的场合，即使对生命存在危险，也能阻却故意伤害罪的成立。既然在被害人同意中对生命放弃的承诺不能阻却杀人行为的违法性，则从理论的自洽性考虑，紧急避险的场合，被避险人对牺牲生命的承诺，不可能决定违法性的有无。

一旦以法益衡量的概念取代利益衡量的原理，如何进行利益衡量的问题就变得简单：其一，既然此间的利益是指法益，则所谓的利益衡量，不过就是对不同的法益进行比较。这种擅自更改制度层面的利益安排，以解释者自认为合理的标准去认定优越利益的做法，不仅没有遵循立法者的评价，更是对利益衡量的严重扭曲。

因而，在法解释或裁决的过程中，应当将制度利益与法治国的基础利益同时纳入考量的范围。其二，法益衡量说允许对客观上并不违反注意义务的行为所导致的法益侵害进行正当防卫，必然搞乱刑法上正与不正（或法与不法）的关系。在法治国的基础利益与当事人利益之间有很大的距离，二者之间需要以制度利益为媒介与桥梁。鉴于法益衡量说本身是结果无价值论的组成部分，对其背后的利益衡量观的审视，其实就是对结果无价值论的利益衡量观的审视。

认为偶然防卫不违法及对防卫限度设定严苛标准的做法，并未将制度利益纳入考虑的范围。最高人民法院刑事审判第一庭、第二庭编：《刑事审判参考》（第30辑），法律出版社2003年版，页69—71。

[24]（日）松宫孝明：‘结果无价值论与‘行为无价值论的意义对比，张晓宁译、付玉明校，《法律科学》2012年第3期。按结果无价值论的理解，违法性层面的法益仅指当下的、具体的法益，而刑法目的意义上的法益则还包含未然的、抽象的法益在内。

那些通过自己合法的防卫，在个人保护之外还为保护公众利益服务的人，对此还要承担额外义务，这违反了正当防卫法的意义。[86]相应地，基于人格自治的考虑，无论是为拯救他人生命而强制抽取血液或摘取器官的行为，或是为公共利益而对某个人强行实施阉割的行为，都必须坚决地予以禁止。

利益法学的奠基者海克提出，对利益法学的规范形成重要的有三种：一是生活利益，指那些需要法律的实质判断、应该采用法律保护的利益。[61]然而，依据法益衡量说，则往往会得出相反的结论：一个具有合理理由的无证搜查，事后若是表明执法人员的判断有误，将构成违法行为。利益衡量本质上是在解决价值判断的问题。二者不仅同样关注利益冲突，均对利益做宽泛的理解，而且都要求在法发现的过程中考虑所有的利益，包括整体法秩序的价值判断与价值观念。

不同于一般的正当化事由，在同意的场合，既不涉及行为者与同意者之间的利益冲突，也不涉及行为的必需性。其二，对此种法益必须做具体的界定，其指向的是涉案主体当下的现实的法益，而不包括与涉案主体无关的其他法益。

本文受日本名城大学研究经费的资助。按照这种理论，利益应分为当事人的具体利益、群体利益、制度利益（即法律制度的利益）和社会公共利益，同时，在利益衡量时遵循这样的思维过程，即以当事人的具体利益为起点，在社会公共利益的基础上，联系群体利益和制度利益，特别是对制度利益进行综合衡量，据此而对当事人的利益是否需要加以保护做出判断。

如何使得对组织出卖人体器官罪的解释与其被害人同意的原理相协调，同时又不至于置明显的立法提示于不顾，对法益衡量论者是一个重大的挑战。在偶然防卫的场合，单是行为人客观上保护了另一主体的具体法益，不足以得出利益优越的结论，因为此间至少还有法确证的利益以及防卫人所代表群体的权利需要予以考虑。